La crypto-monnaie est-elle comme les actions et les obligations ? Les tribunaux se rapprochent d’une réponse.

Pendant plus d’une décennie, les pionniers de l’industrie des cryptomonnaies ont envisagé les pièces numériques comme une branche alternative de la finance, un secteur renégat qui fonctionnerait hors de portée des grandes banques et des régulateurs gouvernementaux.

Mais alors que les monnaies numériques comme Bitcoin et Ether sont devenues plus courantes, l’industrie de la cryptographie s’est heurtée à une décision de la Cour suprême de 1946 qui a créé ce que l’on appelle le test Howey, une analyse juridique qui détermine quand un produit financier devient soumis aux mêmes règles strictes que les actions. et les obligations.

Ces dernières années, les régulateurs ont profité de ce précédent juridique pour affirmer que les crypto-monnaies ne sont qu’une autre sécurité, au même titre que les actions d’Apple ou de General Motors. L’industrie de la cryptographie a riposté, la laissant dans une zone grise juridique avec un avenir incertain aux États-Unis.

Aujourd’hui, le différend de longue date se rapproche d’une résolution, alors que les juges fédéraux commencent à se pencher sur une série de poursuites intentées par le plus grand organisme de réglementation des valeurs mobilières du pays contre certaines des plus grandes sociétés de cryptographie. Ce mois-ci, les juges ont tenu des audiences dans deux des affaires les plus importantes, qui pourraient déterminer si l’industrie de la cryptographie, qui pèse plusieurs milliards de dollars, peut continuer à croître aux États-Unis.

Les batailles juridiques sont « une question existentielle pour la cryptographie », a déclaré Hilary Allen, professeur à l’Université américaine spécialisée dans la réglementation financière.

Les combats judiciaires se sont intensifiés au cours des 18 derniers mois, alors que la Securities and Exchange Commission a intenté des poursuites judiciaires, affirmant que les sociétés de cryptographie opéraient comme des entreprises de valeurs mobilières non réglementées. En réponse, l’industrie a fait valoir que les lois régissant les transactions à Wall Street ne devraient pas s’appliquer aux monnaies numériques. Les deux parties ont remporté des victoires judiciaires précoces qui ont laissé l’affaire en suspens.

Mais ce mois-ci, des juges fédéraux ont tenu des audiences dans deux affaires que les experts juridiques s’attendent à ce qu’elles soient plus décisives : les poursuites intentées par la SEC contre les échanges cryptographiques Coinbase et Binance, qui explorent les questions centrales d’une bataille juridique plus large. Des décisions préliminaires dans ces poursuites sont attendues dans les semaines à venir, ouvrant la voie à un litige qui pourrait finalement atteindre la Cour suprême.

“Nous avons construit notre stratégie juridique autour” d’une éventuelle confrontation devant la Cour suprême, a déclaré Paul Grewal, directeur juridique de Coinbase. « Ce sont des problèmes qui ont des implications potentielles sur de vastes pans de l’économie. »

Comment la décision des tribunaux pourrait déterminer si l’industrie de la cryptographie peut s’enfoncer plus profondément dans le système financier américain. Si la SEC l’emporte, affirment les partisans de la cryptographie, cela étouffera la croissance d’une technologie nouvelle et dynamique, poussant les start-ups à se délocaliser. Le gouvernement a rétorqué qu’une surveillance rigoureuse est nécessaire pour mettre fin à la fraude généralisée qui a coûté des milliards de dollars aux investisseurs lorsque le marché de la cryptographie a implosé en 2022.

“L’histoire des marchés de la cryptographie montre que les investisseurs sont en danger et souffrent du mépris total de ces plateformes pour les exigences réglementaires”, a déclaré Stephanie Allen, porte-parole de la SEC.

Les origines de la crypto remontent à 2008, lorsqu’un développeur connu sous le pseudonyme de Satoshi Nakamato a créé le logiciel derrière Bitcoin. Les premiers défenseurs envisageaient la cryptographie comme une alternative décentralisée à la finance traditionnelle, un projet commun géré par un vaste réseau de personnes dispersées à travers le monde.

Mais à mesure que le secteur mûrissait, des sociétés ressemblant à des sociétés financières traditionnelles ont commencé à développer des crypto-monnaies et à les commercialiser de manière agressive. Les passionnés ont acheté les pièces numériques dans l’espoir que leur valeur augmenterait. Le gouvernement considérait le secteur émergent comme une version non réglementée de Wall Street, en proie à la fraude et à la manipulation. L’année dernière, la SEC a déposé 46 mesures coercitives liées à la cryptographie, selon Cornerstone Research, un cabinet de conseil.

Le plan de la SEC en matière de cryptographie est guidé par une affaire de la Cour suprême de 1946 impliquant des investissements dans les orangeraies de Floride. L’affaire a conduit à la création du test Howey, une norme juridique permettant de déterminer ce qui constitue un titre s’il ne s’agit pas d’une action ou d’une obligation.

Dans ce cadre, un produit financier devient une sécurité lorsqu’il offre la possibilité d’investir dans une « entreprise commune » dans l’espoir de profiter des efforts d’autrui. Des exemples de titres soumis au test Howey incluent certains produits d’assurance et même des contrats de vente de chinchillas.

Une classification en tant que titre s’accompagne d’un large éventail d’exigences juridiques : les sociétés qui proposent des titres doivent fournir des informations détaillées et se conformer à des procédures complexes de protection des investisseurs qui peuvent être coûteuses à mettre en œuvre.

Dans des remarques publiques, Gary Gensler, président de la SEC, a fait valoir que la plupart des monnaies numériques sont considérées comme des titres selon le test de Howey, car les gens investissent dans la cryptographie en espérant que les sociétés qui émettent les monnaies feront monter les prix. Seul Bitcoin, a-t-il déclaré, est hors de portée de la SEC, car aucun groupe central ni individu ne le supervise.

Sous l’autorité réglementaire de la SEC, M. Gensler avait la possibilité d’élaborer de nouvelles réglementations pour l’industrie de la cryptographie. Mais il a plutôt soutenu que le secteur devrait être régi par les lois existantes et les décisions de justice établies pour protéger les investisseurs contre la fraude.

L’industrie de la cryptographie a qualifié cette approche de trop large, soulignant qu’il doit y avoir un contrat formel entre le vendeur d’une pièce numérique et un investisseur pour que l’accord constitue une transaction sur titres.

“L’approche de Gensler a consisté à mettre un carré dans un trou rond”, a déclaré Teresa Goody Guillén, associée chez BakerHostetler et ancienne avocate contentieuse auprès de la SEC. “Il doit y avoir un régime réglementaire en place pour ces nouveaux actifs au-delà du simple fait de dire ce sont tous des titres.

La stratégie de M. Gensler a été mise à l’épreuve dès le début du procès intenté par la SEC contre l’émetteur de monnaie numérique Ripple. En juillet, une juge fédérale de New York, Analisa Torres, a statué que la crypto-monnaie de Ripple n’était pas considérée comme un titre – du moins lorsqu’elle était achetée et vendue sur des bourses publiques par des investisseurs amateurs. Le juge Torres a estimé que ces investisseurs ne s’attendaient pas à tirer profit des actions de Ripple en tant qu’entreprise.

La décision a été célébrée dans le monde de la cryptographie. Mais l’enthousiasme a été tempéré quelques semaines plus tard lorsqu’un juge dans une autre affaire a approuvé le point de vue de la SEC selon lequel un ensemble différent de crypto-monnaies était considéré comme des valeurs mobilières et a rejeté une grande partie du raisonnement du juge Torres.

Cette scission a fait monter les enjeux pour les juges supervisant les poursuites de la SEC contre Coinbase et Binance, qui servent de marchés pour des dizaines de monnaies numériques. Dans ces cas, la SEC a fait valoir qu’au moins 20 crypto-monnaies étaient considérées comme des valeurs mobilières, offrant ainsi aux juges la possibilité de rendre des décisions générales qui pourraient s’appliquer à l’ensemble de l’univers des actifs numériques.

La semaine dernière, une audience dans l’affaire Coinbase devant le tribunal fédéral de Manhattan a duré cinq heures, avec plus de 500 personnes connectées par téléphone ; environ 250 personnes ont suivi l’audience de Binance lundi à Washington. Les deux audiences portaient sur l’applicabilité du test de Howey aux monnaies numériques.

Les avocats de Coinbase ont fait valoir que la SEC tentait d’étendre l’intention du test Howey pour couvrir les investissements cryptographiques. Sans un accord contractuel clair entre l’acheteur d’une pièce numérique et son émetteur, ont déclaré les avocats, une cryptomonnaie n’est pas différente de tout autre « objet de collection » dont la valeur pourrait augmenter avec le temps, comme les cartes de baseball ou les poupées Beanie Babies.

Lors de l’audience, la juge Katherine Polk Failla a semblé approuver certaines des préoccupations de Coinbase concernant la portée excessive de la SEC, affirmant que la commission pourrait « avoir une portée trop large ».

« Nous craignons tous que vos critères soient si peu limités » que certains avocats prétendent que les Beanie Babies sont des titres non enregistrés, a-t-elle déclaré à un avocat de la commission.

Dans l’affaire Binance, la juge Amy Berman Jackson de Washington semblait plus sceptique quant à la comparaison entre les pièces numériques et les jouets de collection. Mais elle s’est dite préoccupée par la stratégie de la SEC et a pressé les avocats du gouvernement d’expliquer les limites de leur argumentation.

Ces audiences ont eu lieu quelques jours après une victoire majeure pour l’industrie de la cryptographie, lorsque la SEC a approuvé un nouveau produit d’investissement Bitcoin destiné à être négocié à Wall Street. M. Gensler s’était battu pour bloquer son introduction jusqu’à ce qu’un tribunal se prononce contre la SEC en août, forçant ainsi la main de l’agence.

“C’était une chose extraordinaire qui a donné aux gens une raison d’espérer”, a déclaré M. Grewal de Coinbase. “Il y a actuellement un réel optimisme dans l’industrie.”

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