Critique d’un juge conservateur à l’égard du recours de la Cour suprême à la tradition

Les juges attachés à l’originalisme, qui cherche à interpréter la Constitution en fonction de ce qu’elle signifiait au moment de son adoption, disent souvent qu’ils sont guidés par « le texte, l’histoire et la tradition ». La phrase sort bien de la langue.

Mais l’une de ces choses n’est pas comme les autres, a déclaré ce mois-ci un juge conservateur de la cour d’appel fédérale lors d’un discours animé à la faculté de droit de Harvard, critiquant les tendances récentes à la Cour suprême.

« Le traditionalisme dégage une « ambiance » originaliste sans avoir aucune prétention légitime au manteau originaliste », a déclaré le juge Kevin C. Newsom, nommé à la Cour d’appel américaine pour le 11e circuit en 2017 par le président Donald J. Trump. . « Cela semble vieux et poussiéreux – et donc objectif et fiable. Et peut-être que c’est effectivement tout cela. Mais soyons clairs : ce n’est pas de l’originalisme.

Les décisions à succès de la Cour suprême de 2022 supprimant le droit à l’avortement et élargissant le droit aux armes à feu se sont toutes deux inspirées de traditions apparues après la ratification des dispositions constitutionnelles en question. Les décisions ne tournaient pas autour de la discussion sur la tradition, mais elles ne constituaient pas non plus des apartés mineurs.

De très nombreuses décisions, y compris celles émanant de toutes les justices originalistes reconnues, se sont appuyées sur des traditions post-ratification, comme Sherif Girgis, professeur de droit à Notre Dame, l’a démontré dans une étude approfondie du sujet publiée l’année dernière dans la New York University Law Review.

« Bien que de plus en plus dominante dans les opinions de cette cour originaliste », écrit-il, « la méthode n’a aucune justification évidente en termes originalistes ».

Le professeur Girgis a qualifié son article de « Traditionalisme vivant », un clin d’œil à l’homologue libéral de l’originalisme, le « constitutionnalisme vivant », qui prend en compte les changements sociétaux et les circonstances contemporaines dans l’interprétation de la charte fondatrice de la nation.

« Les décisions traditionalistes vivantes ont abordé la séparation des pouvoirs entre le Congrès et le président, les questions relatives aux tribunaux fédéraux, les droits des États et les droits individuels », a écrit le professeur Girgis. “Ils ont interprété les dispositions des trois articles définissant les trois branches, des 10 amendements de la Déclaration des droits (moins le troisième) et du 14e amendement.”

« Pourtant, écrit-il, les raisons avancées par la Cour pour adopter une approche traditionaliste vivante sont obscures. »

Les deux autres parties « texte, histoire et tradition » sont des considérations appropriées pour les originalistes, a déclaré le juge Newsom lors d’une conférence parrainée par le Harvard Journal of Law & Public Policy, qui publiera sa conférence.

Le texte est simple : les mots de la Constitution sont, bien entendu, la meilleure preuve de sa signification.

Mais ces mots sont anciens et l’histoire peut éclairer ce qu’ils signifiaient lorsqu’ils ont été adoptés, a déclaré le juge Newsom.

La tradition – par laquelle les juges et les érudits entendent généralement les actes officiels pris après, et parfois longtemps après, la ratification – est une autre affaire. “Le traditionalisme implique l’invocation et le recours à des principes et à des interprétations vaguement anciens”, a déclaré le juge, mais qui “n’ont aucun lien démontrable avec le texte écrit original”.

En effet, a-t-il déclaré, « je crains que le traditionalisme fournisse un critère beaucoup trop amorphe et manipulable. »

Dans une opinion concordante dans l’affaire du Deuxième amendement, la juge Amy Coney Barrett a remis en question la méthodologie de la majorité dans ce sens, affirmant diplomatiquement qu’elle « ne détermine pas de manière concluante la manière et les circonstances dans lesquelles la pratique post-ratification peut avoir une incidence sur le sens originel de la Constitution. .»

Parmi les questions qu’elle a déclaré que la majorité avait laissées ouvertes : « Combien de temps après la ratification la pratique ultérieure peut-elle éclairer le sens public originel ? »

Un excellent exemple de référence à la tradition est la décision de la Cour suprême de 2014 dans l’affaire National Labor Relations Board c. Noel Canning, qui a approuvé certaines nominations pendant les vacances par les présidents sur la base de pratiques bien postérieures à la ratification de la Constitution. Le juge Stephen G. Breyer, écrivant au nom de la majorité, a déclaré que la Cour devrait « hésiter à bouleverser les compromis et les arrangements de travail auxquels les branches élues du gouvernement elles-mêmes sont parvenues ».

Dans un livre à paraître le mois prochain, le juge Breyer, retraité en 2022 et décidément peu originaliste, a défendu son approche. « Une pratique de longue date est importante », écrit-il dans le livre, dont le titre exprime sa position : « Lire la Constitution : pourquoi j’ai choisi le pragmatisme, Pas Textualisme.

« Les méthodes utilisées par le public pour gérer ses affaires devront changer en fonction des circonstances », a écrit le juge Breyer. “Le travail du juge n’est pas de lire littéralement ces dispositions constitutionnelles écrites il y a 250 ans sans tenir compte de ces changements.”

Le juge Antonin Scalia, un originaliste de premier plan décédé en 2016, était en désaccord avec une grande partie de l’opinion majoritaire du juge Breyer dans l’affaire des nominations suspendues. Mais il a reconnu que le traditionalisme avait un rôle à jouer. « Lorsqu’une pratique gouvernementale est ouverte, répandue et incontestée depuis les premiers jours de la République », a écrit le juge Scalia, « cette pratique devrait guider notre interprétation d’une disposition constitutionnelle ambiguë ».

Le professeur Girgis a une théorie expliquant pourquoi, comme il l’a expliqué dans un courrier électronique, « le traditionalisme est en hausse sous une cour originaliste ».

“Maintenant que l’originalisme est passé d’un mouvement d’opposition à celui du parti au pouvoir, pour ainsi dire, il se heurte à des problèmes lorsque le texte est épargné et que les débats lors de la ratification n’apportent pas beaucoup de lumière sur le sens ou l’intention originale”, a-t-il écrit.

Le traditionalisme peut être, a-t-il dit, « la deuxième meilleure option » dans la mesure où il « essaie au moins de fonder les décisions sur autre chose que les propres valeurs et jugements politiques des juges ».

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